试用期期限，老板说了算？
来源《宁波日报》
新入职场者，大都会碰到一个试用期问题。说起来，用人单位设立试用期完全应该，也有充分的理由和依据，如果不试用，如何来判断一个劳动者究竟是否适用呢？
但这个试用期应该多长才合理，由谁说了算呢？有企业老板认为，只要与劳动者协商一致，便可在劳动合同中随意约定试用期限。仔细体会其中意思，实际上等于说，试用期期限究竟设多长时间，老板和用人单位说了算。因为一个初入职场的“菜鸟”，是很少有实际话语权的。
那么，老板可以决定试用期限的理论，究竟是否站得住脚呢？我们先来看一个发生在宁波的案例。
用人单位不按法律规定约定试用期引纠纷
2016年8月，徐某经人介绍，到本市的一家摄影工作室工作，根据双方订立的劳动合同，合同期从2016年8月15日起至2017年8月15日止，其中前三个月为试用期，双方确定试用期内的月工资为2500元，试用期满后每月工资为3000元。次年4月，徐某因故与该摄影工作室解除了劳动关系，同时要求对方支付违法约定试用期的赔偿金3000元。徐某的理由是，根据相关规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月。但该摄影工作室与他签订的劳动合同期仅一年，试用期却长达三个月，明显违反规定。
对此，该摄影工作室辩称，摄影是技术含量较高的一种艺术工作，与普通工作有较大的差异，需要花费更多的时间才能完全掌握。而且，当初在签订合同时，曾明确向徐某说明，必须学会独立拍摄才可享受转正后的摄影师待遇，因此设定了三个月的试用期。实际上，徐某在试用期三个月内并没有达到独立拍摄的水平，因此，摄影室按照双方签订的劳动合同，对其第三个月的工资仍按照试用期工资标准予以支付，摄影室这样做并无不妥，不应支付赔偿金。
双方多次交涉无果，徐某向劳动仲裁机构提起仲裁申请，之后，因对仲裁结果不服，此案又被诉至法院。去年年底，法院对此案作出判决，该摄影工作室以一个月的工资标准，向徐某支付赔偿金3000元。
约定试用期，用人单位不能自说自话
在不少劳动合同中，试用期是一个非常重要的内容。许多用人单位把试用期作为保护自己合法权益的有效工具。慈溪市观海卫某制造公司老板表示，试用期的意义不只是工薪支出多少的问题，而是要借此考察一个职工是否真正合格、其是否确实为企业需要的人。所以，每个企业对此都非常重视。
但用人单位重视试用期，并不意味着其在试用期上有着更大的不受约束的权力。换句话说，试用期长短不能由老板说了算。我国《劳动合同法》明确规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”这就意味着，无论用人单位认为试用期有多重要，或者认为需要更多的期限才能对一个员工的能力、重要性等作出判断和结论，在实践中，也只能在法律规定的框架内行事。
从本质上说，试用期是企业与劳动者双向选择的一种时间约定，如果劳动者在试用期间不符合企业用工规定，可以辞退；若不辞退，则认定符合录用条件，应按照劳动合同约定的试用期满后的标准支付工资。
再看徐某与某摄影工作室的这起纠纷，双方签订的劳动合同约定劳动合同期只有一年，但试用期从2016年8月15日至2016年11月15日共三个月，这个约定，明显违反了劳动合同法对试用期的强制性规定，因此，即使是双方自愿，仍然不具有法律效力。
根据《劳动合同法》第83条规定：违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。本案实际履行时间超过法定试用期一个月，用人单位须支付一个月工资3000元的赔偿金。此外，根据浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》的规定，用人单位超过法律规定期限与劳动者约定试用期，对已经履行的超过法定试用期的期间，用人单位应支付赔偿金，但无需向劳动者补足超过期间的工资差额。在本案中，该摄影工作室被判决赔偿3000元，因此，无需再向徐某支付工资差额500元。
谨慎约定试用期，避免不必要的纠纷
宁波市律师协会劳动与社会保障业务委员会副主任、浙江和义观达律师事务所高级合伙人陈金林表示，用人单位都重视试用期，会在劳动合同中与劳动者约定试用期，但必须强调指出的是，试用期的约定实际上并不是劳动合同的法定必备条款，也就是说，可以约定，也可以不约定。如果企业想约定试用期，那就必须遵守基本前提，即严格按照《劳动合同法》和相关法律的规定，否则，就可能惹来麻烦，甚至产生不必要的赔偿损失。此外，约定试用期，只能在劳动合同中约定，不能单独设立试用期合同，换句话说，试用期存在的一个前提条件是正式的劳动合同。
以口头形式约定
试用期是否有效？
【问题】
来自江西的尚师傅去年10月与慈溪一家制造企业签订了2年劳动合同，工种是搬运工，负责往生产车间运送原材料。由于该工作没有技术含量，因此，双方在劳动合同中没有提及试用期问题。今年元旦过后，厂方以其在试用期内表现不符合录用条件为由，决定解除与他的劳动合同。尚师傅认为，在劳动合同中并没有约定过试用期，但厂方称，制造企业设立2个月的试用期是常规，双方有口头约定，并坚持要解除与尚师傅的劳动合同。
尚师傅问，企业这样做是否合法？
【说法】
根据尚师傅的介绍，我们认为，该企业无权以尚师傅在试用期内不符合录用条件为由而将其解聘，由此引起的后果将由厂方承担。
我国《劳动合同法》在第十七条中除了规定劳动合同的九项必备条款外，还同时规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”试用期只属于约定条款，缺少试用期的约定并不影响劳动合同的效力。鉴于试用期包含在劳动合同期限之内，该法第十条还规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”这也就是说，只要存在试用期，就应当签订相应的书面劳动合同。在这里，且不论厂方与尚师傅是否有过试用期的约定，即使以口头方式约定过，亦与法律相违背。还可以这样简单理解，没有签订书面试用期的劳动合同，就是没有试用期。
试用期并无常规可循，只要在法律所允许的期限内，具体时间由双方协商确定。在该案中，厂方主张与尚师傅约定过试用期，但没有证据加以证明，因此，无论尚师傅不符合录用条件的理由是否成立，厂方的决定均属于违法解除劳动合同，如果企业坚持这样做，必须承担相应赔偿责任。
（董小军 冯璐炜 薛胜利 程文华）
