“定金”和“订金”未予区分

【案例】

高某某与荆某股权转让纠纷一案中，二审法院认为：“本案二审的争议问题为：涉案300万元款项的性质能否认定为定金；荆某是否有权向高某某主张予以返还。”对此，法院的认定意见为：“本案高某某主张荆某向其支付的300万元款项为定金的理由为：在两人于上述款项支付当日所往来的短信中，荆某本人曾对该款表述为‘定金300万元’；而在两日后的2012年11月28日，荆某又通过电子邮件与其协商签订定金协议，且在此后的2013年1月荆某在所发短信中亦曾作过‘打定金给你’的表述。但上述事实，如原审判决所认为的仅能表明荆某曾单方将该款的性质表述为定金，以及双方曾经拟协商将该300万元作为定金以及签订定金协议。本案关键的问题在于，高某某于2012年11月30日正式出具款项收据时，并未明确将该300万元款项定性为定金而实际书写为订金。对此，高某某的代理人在二审庭审陈述理由为高某某本人对于定金和订金的法律概念存在认识不清。荆某的代理人则表示，因当时还有案外第三方在与高某某等三名股东洽谈千岛湖公司股权收购及对应项目的开发事宜，故高某某基于不想承担定金罚则的原因考虑，才最终决定在出具收款收据时将所收款项的性质书写为订金，不存在高某某本人对于定金和订金的法律概念存在认识不清的事实。从高某某本人提供的经上海市卢湾公证处公证的荆某与其本人于2012年11月28日往来的电子邮件及作为附件的股权转让定金协议内容可以反映，在高某某出具涉案收据前，其与荆某已经在就涉案300万元款项是否可作为定金以及签订定金协议的事项在进行磋商，且作为附件的定金协议中明确约定有定金罚则的内容。因此，高某某本人应该清楚定金和订金的法律概念，故涉案款项的性质在无其它证据证明已经各方一致另行达成合意为定金的情况下，应以高某某出具的收据内容为认定依据，既应为订金。关于荆某是否有权向高某某主张予以返还涉案300万元款项的问题。鉴于上述作出的涉案300万元款项为订金的认定意见，同时基于荆某与高某某、张某某、王某某等人亦均确认该300万元款项系荆某为签订涉案股权转让协议而支付的款项。因此，在各方最终未能签订涉案股权转让协议，且今后亦再无签订可能的情况下，荆某依法有权要求当时作为收款人的高某某承担返还责任。”

【法理分析】

法律上而言，“定金”与“订金”“保证金”含义均不同。在签订合同时，出卖人可能为了确保合同履行而要求买受人交付定金，“定金”具有特定法律含义。

通常而言，定金是指合同当事人约定的，为担保合同的履行，一方当事人预先支付给另一方当事人一定数额的款项。根据我国原《民法通则》和《担保法》（现在《民法典》）的规定，定金是一种与抵押、质押、保证等同类的债权担保方式。其作用主要体现为“定金罚则”,即给付定金的一方当事人不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方当事人不履行约定债务的，应当双倍返还定金。定金分为订约定金、成约定金、证约定金、违约定金、解约定金。其中，立约定金是指双方当事人为保证以后正式签订合同而设立的定金，即以定金的交付作为订立主合同的担保，任何一方拒绝订立主合同的则应按定金罚责处理。

至于订金则一般可以理解为当事一方预付的一部分款项，是当事人的一种提前支付手段，而非当事各方单独的另有约定作用的款项。预付款交付以后，支付一方不履行合同，并不丧失返还预付款的请求权；接受一方不履行，也不发生双倍返还的法律后果，只是根据当事人的违约状况确定民事责任的承担，即运用违约责任的归责原则。

上述案例中，当事人一方单方面认定为“定金”不为法院所认可，充分说明定金法则需要在合同中明确约定，是双方意思自治的体现，否则不会发生担保的效力。

【法务提示】

（1）将“定金”作为担保方式

因此在签订合同时若作为债权的担保方式的话，请务必注明“定金”字样。如果使用了“订金”“保证金”等字样且在合同中没有明确表述一旦支付方违约将不予返还、一旦收受方违约将双倍返还的内容，法院将无法将其认定为定金性质，也就无法主张定金罚则。

（2）定金数额不宜超过标的额20%

另外定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的20%，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。因此在合同履行过程中也要特别注意实际交付的定金数额，要区别交付的是定金还是货款，建议在付款时注明。

【法条链接】

《民法典》第587条：“给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。”