试用期期限,老板说了算?
发布时间:2019/4/12     点击量:109

                                                                                                         试用期期限,老板说了算?
来源《宁波日报》
  新入职场者,大都会碰到一个试用期问题。说起来,用人单位设立试用期完全应该,也有充分的理由和依据,如果不试用,如何来判断一个劳动者究竟是否适用呢?
  但这个试用期应该多长才合理,由谁说了算呢?有企业老板认为,只要与劳动者协商一致,便可在劳动合同中随意约定试用期限。仔细体会其中意思,实际上等于说,试用期期限究竟设多长时间,老板和用人单位说了算。因为一个初入职场的“菜鸟”,是很少有实际话语权的。
  那么,老板可以决定试用期限的理论,究竟是否站得住脚呢?我们先来看一个发生在宁波的案例。
  用人单位不按法律规定约定试用期引纠纷
  2016年8月,徐某经人介绍,到本市的一家摄影工作室工作,根据双方订立的劳动合同,合同期从2016年8月15日起至2017年8月15日止,其中前三个月为试用期,双方确定试用期内的月工资为2500元,试用期满后每月工资为3000元。次年4月,徐某因故与该摄影工作室解除了劳动关系,同时要求对方支付违法约定试用期的赔偿金3000元。徐某的理由是,根据相关规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过两个月。但该摄影工作室与他签订的劳动合同期仅一年,试用期却长达三个月,明显违反规定。
  对此,该摄影工作室辩称,摄影是技术含量较高的一种艺术工作,与普通工作有较大的差异,需要花费更多的时间才能完全掌握。而且,当初在签订合同时,曾明确向徐某说明,必须学会独立拍摄才可享受转正后的摄影师待遇,因此设定了三个月的试用期。实际上,徐某在试用期三个月内并没有达到独立拍摄的水平,因此,摄影室按照双方签订的劳动合同,对其第三个月的工资仍按照试用期工资标准予以支付,摄影室这样做并无不妥,不应支付赔偿金。
  双方多次交涉无果,徐某向劳动仲裁机构提起仲裁申请,之后,因对仲裁结果不服,此案又被诉至法院。去年年底,法院对此案作出判决,该摄影工作室以一个月的工资标准,向徐某支付赔偿金3000元。

  约定试用期,用人单位不能自说自话
  在不少劳动合同中,试用期是一个非常重要的内容。许多用人单位把试用期作为保护自己合法权益的有效工具。慈溪市观海卫某制造公司老板表示,试用期的意义不只是工薪支出多少的问题,而是要借此考察一个职工是否真正合格、其是否确实为企业需要的人。所以,每个企业对此都非常重视。
  但用人单位重视试用期,并不意味着其在试用期上有着更大的不受约束的权力。换句话说,试用期长短不能由老板说了算。我国《劳动合同法》明确规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。”这就意味着,无论用人单位认为试用期有多重要,或者认为需要更多的期限才能对一个员工的能力、重要性等作出判断和结论,在实践中,也只能在法律规定的框架内行事。
从本质上说,试用期是企业与劳动者双向选择的一种时间约定,如果劳动者在试用期间不符合企业用工规定,可以辞退;若不辞退,则认定符合录用条件,应按照劳动合同约定的试用期满后的标准支付工资。
再看徐某与某摄影工作室的这起纠纷,双方签订的劳动合同约定劳动合同期只有一年,但试用期从2016年8月15日至2016年11月15日共三个月,这个约定,明显违反了劳动合同法对试用期的强制性规定,因此,即使是双方自愿,仍然不具有法律效力。
  根据《劳动合同法》第83条规定:违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。本案实际履行时间超过法定试用期一个月,用人单位须支付一个月工资3000元的赔偿金。此外,根据浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三)》的规定,用人单位超过法律规定期限与劳动者约定试用期,对已经履行的超过法定试用期的期间,用人单位应支付赔偿金,但无需向劳动者补足超过期间的工资差额。在本案中,该摄影工作室被判决赔偿3000元,因此,无需再向徐某支付工资差额500元。
 
谨慎约定试用期,避免不必要的纠纷
  宁波市律师协会劳动与社会保障业务委员会副主任、浙江和义观达律师事务所高级合伙人陈金林表示,用人单位都重视试用期,会在劳动合同中与劳动者约定试用期,但必须强调指出的是,试用期的约定实际上并不是劳动合同的法定必备条款,也就是说,可以约定,也可以不约定。如果企业想约定试用期,那就必须遵守基本前提,即严格按照《劳动合同法》和相关法律的规定,否则,就可能惹来麻烦,甚至产生不必要的赔偿损失。此外,约定试用期,只能在劳动合同中约定,不能单独设立试用期合同,换句话说,试用期存在的一个前提条件是正式的劳动合同。
   
以口头形式约定
   试用期是否有效?
  【问题】
  来自江西的尚师傅去年10月与慈溪一家制造企业签订了2年劳动合同,工种是搬运工,负责往生产车间运送原材料。由于该工作没有技术含量,因此,双方在劳动合同中没有提及试用期问题。今年元旦过后,厂方以其在试用期内表现不符合录用条件为由,决定解除与他的劳动合同。尚师傅认为,在劳动合同中并没有约定过试用期,但厂方称,制造企业设立2个月的试用期是常规,双方有口头约定,并坚持要解除与尚师傅的劳动合同。
  尚师傅问,企业这样做是否合法?
  【说法】
  根据尚师傅的介绍,我们认为,该企业无权以尚师傅在试用期内不符合录用条件为由而将其解聘,由此引起的后果将由厂方承担。
  我国《劳动合同法》在第十七条中除了规定劳动合同的九项必备条款外,还同时规定:“劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”试用期只属于约定条款,缺少试用期的约定并不影响劳动合同的效力。鉴于试用期包含在劳动合同期限之内,该法第十条还规定:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。”这也就是说,只要存在试用期,就应当签订相应的书面劳动合同。在这里,且不论厂方与尚师傅是否有过试用期的约定,即使以口头方式约定过,亦与法律相违背。还可以这样简单理解,没有签订书面试用期的劳动合同,就是没有试用期。
  试用期并无常规可循,只要在法律所允许的期限内,具体时间由双方协商确定。在该案中,厂方主张与尚师傅约定过试用期,但没有证据加以证明,因此,无论尚师傅不符合录用条件的理由是否成立,厂方的决定均属于违法解除劳动合同,如果企业坚持这样做,必须承担相应赔偿责任。

(董小军  冯璐炜  薛胜利  程文华)

 

 

地址:浙江省宁海县模具城综合楼2F 电话:0574-65539598 传真:0574-65539552 E-mail:nhmould@126.com

版权所有 宁海模具协会 | 管理进入 | 技术支持 宁波模具网

备案编号:浙ICP备17051814号